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홍지욱변호사 : • PADI 다이버 • 서울대학교법과대학졸업 • 제25회사법시험합격 • 판사발령 • 제주지방법원 4년근무 • 서울지법 남부지원 • 미국장기 해외연수 파견 • 1998년 법무법인 바른법률사무소 변호사
(저작권이 있는 내용입니다. 저작권자의 허락없이 퍼 옮기지 마십시오)

현행 수산자원보호령 및 내수면어업법상
스쿠바 다이버의 수산동식물포획, 채취 허용 여부
 

[질문]  수산자원보호령이 개정되어 잎으로 스쿠바 다이버가 바다에서 해산물을 채취하거나 포획하면 법적으로 처벌을 받게 된다고 합니다. 지난 호에 해삼을 40kg이나 잡고도 무죄가 되었다는 법원의 판결과는 너무나 상치하는 법이 아닌가 생각합니다. 개인적으로 다이버가 해산물을 채취하는 것을 좋아하지 않지만 다이버들이 어떤 장단에 맞춰야 할지 모르겠습니다. 이번에 개정된 법의 내용이나, 개정된 법을 어겼을 때 어떤 처벌을 받게 되는지 자세히 알려주시기 바랍니다.


 

1. 서론
그 동안 스쿠바 다이빙계에서는 국내 다이빙시 수산동식물 포획, 채취행위가 불법인가, 적법인가를 가지고 끊임없이 논란을 벌여 왔고 지역에 따라서는 위 행위에 대하여 법적 처벌을 가하기도 하였습니다.
이에 대하여 저는 꾸준히 현행법상 법적 처벌은 불가하다는 입장을 견지하여 왔고, 마침 2009. 6. 25. 대전지방법원에서 "스쿠바 다이버의 해삼 채취 행위는 수산업법에서 정하는 어업 이외의 어업행위를 금지하는 수산업법 제58조에 위반되지 않는다. "라는 판결을 선고함에 따라 위와 같은 논쟁에 종지부를 찍는 듯하였습니다.

 

그런데, 유감스럽게도 2009. 9. 21. 개정된 수산자원보호령에 의하면 스쿠바장비를 사용하는 수산동식물 포획, 채취행위가 불법으로 규정되기에 이르렀습니다.
이에 본고에서는 스쿠바 다이버의 수산동식물 포획, 채취행위와 관련된 수산업법, 수산자원보호령, 내수면어업법의 입법목적과 위 3개 법령의 관계를 살펴 보고, 수산동식물 포획, 채취행위를 직접 규율하는 수산자원보호령, 내수면어업법시행령상 해당 규정의 변천과정 및 현행 법령의 내용을 살펴보고, 마지막으로 위 각 법령의 타당성에 관하여 논하도록 하겠습니다.


 

2. 수산업법, 수산자원보호령, 내수면어업법의 입법목적과 위 3개 법령의 관계
위 3개 법령 중에서도 스쿠바 다이빙 활동과 관련된 기본법령은 수산업법과 수산자원보호령입니다.
우선, 수산업법은 수산업에 관한 기본제도를 정하여 수산자원을 조성, 보호하며 수면을 종합적으로 이용, 관리하여 수산업의 생산성을 높임으로써 수산업의 발전과 어업의 민주화를 도모함을 목적으로 하는 법입니다. ( 수산업법 제1조)

 

다음, 수산자원보호령은 수산자원의 번식 보호와 어업조정에 관한 사항을 규정함으로써 수산업의 균형 있는 발전에 기여함을 목적으로 하는 대통령령입니다. ( 수산자원보호령 제1조 )

 

쉽게 말하면 수면에서의 어업활동, 유어활동(수산업법에 의하면 비어업자의 행위를 특히 유어(游魚)라고 부르는데 이는 “낚시 등을 이용하여 놀이를 목적으로 수산동식물을 포획, 채취하는 행위"를 말합니다. ) 그 자체론 규제하는 법이 수산업법이고, 어업이든 유어이든 활동 자체의 성격과 상관없이 수산자원 보호를 위한 법령이 수산자원보호령입니다. 한편, 수산업법이나 수산자원보호령이나 행위 주체를 어업자와 비어업자로 구분합니다. 그리고 위 두 개의 법령은 어업자의 영업 행위만 규제하는 것이 아니고, 비어업자의 유어행위도 규제합니다.

 

여기서 수산업을 업(業)으로 한다는 뜻은 영리를 목적으로 하는지 여부보다는 그와 같은 행위를 계속, 반복적으로 행할 목적이 있는지 여부를 가지고 판단합니다. 따라서 스쿠바 다이버가 일정한 수산물을 계속, 반복적으로 포획, 채취할 목적을 가지고 포획, 채취행위를 한다면 1회의 행위만으로도 어업자로 분류될 수 있습니다.                        

 

어업자와 비어업자 구별의 실익은 어업자의 경우 비어업자에 비하여 훨씬 복잡한 규제를 받고 있으며 그 위반행위에 대한 처벌이 보다 무겁습니다.

따라서 스쿠바 다이버가 수산동식물을 포획, 채취하였을 때 그 행위를 업으로 한 것이라면, 스쿠바 다이버는 어업자로서 어업행위를 한 것이고 그 행위를 취미활동 등 일종의 놀이로 한 것이라면, 스쿠바 다이버는 비어업자로서 유어행위를 한 것입니다.

 

지난 대전지방법원의 판결의 초점은 해삼을 채취한 스쿠바 다이버의 행동을 어업자의 어업행위로 볼 것인가 아니면 비어업자의 유어행위로 볼 것인가의 문제에서 위 법원은 이를 비어업자의 유어행위로 해석했던 것입니다.

 

반면 위 두 개의 법령과 관련하여 내수면어업법은 다음과 같은 지위를 가지고 있습니다.
원래 내수면어업법은 내수면어업에 관한 기본적인 사항을 정하여 내수면을 종합적으로 이용, 관리하고 수산자원의 보호, 육성을 도모함으로써 어업인의 소득증대에 기여함을 목적으로 하는 법입니다.

그런데, 우선, 수산업법에 대하여 내수면어업법은 적용범위가 내수면에 한정되는 수산업법의 특별법입니다. ( 내수면어업법 제3조 )

그리하여 내수면어업법에 규정한 것을 제외하고는 수산업법의 관련 규정을 준용하도록 되어 있습니다. ( 내수면어업법 제22조 )

 

한편, 수산자원보호령은 바다와 내수면을 구별하지 않고 적용되는 것이므로 원칙적으로 내수면어업법과 충돌할 이유가 없으나 비어업자의 유어행위를 규율하는 수산자원보호령 규정상 "내수면에서의 비어업자의 유어행위는 내수면어업법이 정하는 바에 의한다. "고 규정함으로써, 결국 비어업자의 유어행위에 대해서 바다에서는 수산자원보호령이, 내수면에서는 내수면어업법이 각 구별되어 적용됩니다.


 

3. 비어업자의 유어행위를 규율하는 수산자원보호령 규정의 변천
2009. 9. 21. 개정 전 비어업자의 유어행위를 규율하는 수산자원보호령 규정은 다음과 같습니다.

 

제17조 (비어업자의 포획 • 채취의 제한)
①어업자가 아닌 자는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하지 아니하는 어구나 방법으로 수산동식물을 포획, 채취하지 못한다. 다만, 내수면에서는 내수면어업법에서 정하는 바에 따른다.
1. 투망
2. 쪽대, 반두, 4수망
3. 1본조 (대낚시나 손줄낚시)
4. 가리, 외통발
5. 낫대(비료용 해조로 한정한다)
6. 집게, 갈구리
7. 손
위 조문의 해석과 관련하여 종래 위 조문만으로도 스쿠바 다이버의 수산물 포획, 채취행위를 처벌할 수 있다는 주장이 있었고 저와 같은 경우에는 스쿠바 다이빙 장비는 "어구"가 아니고. 스쿠바 다이빙 장비를 착용하고 수산물을 포획, 채취하는 방법은 독립한 "수산물 포획, 채취방법"의 일종으로 취급될 수 없다는 이유로 이를 처벌할 수 없다는 주장을 했던 것입니다.

 

그런데, 위 조문은 2009. 9. 21. 다음과 같이 개정되었습니다.
제17조 (어업자가 아닌 자의 포획, 채취의 제한)
①어업자가 아닌 자는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하지 아니하는 어구나 방법을 사용하거나 스쿠바장비를 사용하여 수산동식물을 포획, 채취하지 못한다. 다만, 내수면에서는 내수면어업법에 정하는 바에 따른다.
1. 투망
2. 쪽대, 반두, 4수망
3. 1본조 (대낚시나 손줄낚시)
4. 가리, 외통발
5. 낫대(비료용 해조로 한정한다)
6. 집게, 갈구리
7. 손
위 두 개의 조문을 비교해 보면 개정된 조문에서는 "스쿠바장비를 사용하여 수산동식물을 포획, 채취하지 못한다. "는 점을 명백히 하고 있다는 것입니다. 즉, 개정 이전에는 스쿠바장비를 사용하여 수산동식물을 포획, 채취하는 것이 불법인지, 아닌지에 관하여 다툼의 여지가 있었으나 개정된 조문은 이 것이 금지된다는 것을 명백하게 정하고 있는 것입니다.                                     

 

한편, 개정된 수산자원보호경에 의하면 위 제17조를 위반하는 경우 200만원 이하의 벌금에 처하도록 정하고 있습니다


 

4. 비어업자의 유어행위를 규율하는 내수면어업법 시행령 규정의 변천
반면, 내수면에서 스쿠바장비를 사용하여 수산동식물을 포획, 채취하는 행위는 위 수산자원보호령 개정 시기보다 훨씬 이전부터 내수면어업법 시행령에 의하여 금지되어 왔습니다.

 

즉, 2005. 10. 1. 이전 내수면어업법 시행령 제14조 제1항은 다음과 같이 규정되어 있었습니다.
"법 제18조의 규정에 의하여 유어행위를 하는 자는 다음 각호의 1에 해당하는 어구 또는 방법 외의 수단을 사용하여 수산동식물을 포획, 채취하여서는 아니된다.
1. 외줄낚시(대낚시 또는 손줄낚시)
2. 쪽대, 반두, 4수망
3. 가리, 외통발
4. 집게, 갈구리, 낫, 호미
5. 손

위와 같은 규정은 개정 전 수산자원보호경과 대동소이한 내용입니다.                          
그런데, 위 규정은 2005. 10. 1. 다음과 같이 개정되었습니다.

"법 제18조의 규정에 의하여 유어행위를 하는 자는 다음 각호의 어 하나에 해당하는 어구 또는 방법 외의 수단을 사용하거나 동력기관이 부착된 보트 또는 잠수용 스쿠바 장비를 사용하여 수산동식물을 포획, 채취하여서는 아니된다. 다만, 시장, 군수, 구청장은 어업여건을 고려하여 지정한 일정한 지역에서는 동력기관이 부착된 보트 또는 잠수용 스쿠바장비의 사용을 허용할 수 있다.
1. 외줄낚시(대낚시 또는 손줄낚시)
2. 쪽대, 반두, 4수망
3. 가리, 외통발
4. 집게, 갈구리, 낫, 호미
5. 손                                         
6. 투망 "   

 

이에 따라 내수면에서는 2005. 10. 1.부터 스쿠바 다이버의 유어행위가 금지되었습니다. 그리고, 위 조문은 2009. 11. 2. 다시 다음과 같이 개정되었습니다.
"법 제18조에 따라 유어행위를 하는 자는 어구를 사용하여 수산동식물을 포획 채취할 수 있다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 것을 사용해서는 아니 된다.
1. 동력기관이 부착된 보트
2. 잠수용 스쿠바장비
3. 투망
4. 작살류
5. 수산동식물 포획, 채취와 관련하여 다른 법령에서 제한하는 장비" 다만, 위 조문 제2항에는 "시장, 군수, 구청장은 제1항 단서에도 불구하고 어업여건을 고려하여 지정한 일정 지역에서는 제1항 제1호부터 제4호까지의 어느 하나에 해당하는 것의 사용을 허용할 수 있다." 라고 규정하여 시장 등에 의하여 예외적으로 스쿠바 다이버의 유어행위를 허용할 수 있도록 하고 있습니다.

 

한편, 위 시행령 제14조 제1항을 위반하는 경우에는 100만원 이하의 과태료에 처하도록 규정되어 있습니다.


 

5. 위 각 법령의 타당성
이와 같이 현행법상 바다든 내수면이든 또, 스쿠바 다이버가 취미생활로 하든 아니면 영업행위로 하든 불문하고 수산 동식물을 포획, 채취하는 것은 모두 불법입니다.

저는 기본적으로 스쿠바 다이버가 수산 동식물을 포획 채취하는 것에 대하여 반대하는 입장입니다만, 그렇다고 해서 위 각 법령과 같이 유어활동을 일반적으로 금지하는 것은 잘못되었다고 봅니다.

즉. 위 법령은 헌법상 신체의 자유, 평등권, 행복추구권과 같은 국민의 기본권을 침해하는 내용을 담고 있으며, 나아가 이와 같이 국민의 기본권을 침해하는 법령은 원칙적으로 법률의 형식에 의하여야 하는데 위 각 법령은 대통령령의 형식을 가지고 있기 때문에 여러 가지 이유에서 위헌법령이라고 생각합니다.

 

또한, 위 각 법령의 목적은 수산자원의 보호인데, 이 목적을 달성하기 위하여 스쿠바 다이버의 유어행위 자체를 금지하는 것은 “행정 목적 달성을 위한 기본권의 침해는 가능하면 최소한에 그쳐야 한다"는 보충성의 원칙에도 반합니다.

 

수산자원의 보호를 위해서는 예컨대 일반 낚시의 방법에 의한 유어행위나 스쿠바 다이버의 유어행위나 모두 동일한 기준에 의한 규제가 필요합니다.

그리고 수산자원의 보호는 포획량의 억제를 통해서 하는 것이지, 스쿠바 다이버의 유어활동만을 일방적으로 금지해서 달성할 수 있는 것이 아닙니다.

미국 유학시절 캘리포니아에서는 스쿠바 다이버에 의한 작살사냥(Spear fishing)도 일반 낚시(fishing)와 동일하게 보아 낚시허가(Permit)가 있는 사람에게만 하루에 일정 크기 물고기 두 마리까지만 잡을 수 있게 하는 것을 보았습니다.


우리나라의 위 법령에서와 같이 낚시로 100마리, 1000마리를 잡는 것은 허용되고 스쿠바 다이버가 1마리라도 잡는 것은 금지된다는 것은 도무지 이해할 수 없습니다.

향후 위 각 법령이 수산자원보호라는 원래의 목적을 달성하면서도 스쿠바 다이버들의 인권을 부당히 침해하지 않는 방향으로 개정되기를 기원합니다.


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